A sinistra: il giudice Clarence Thomas (YouTube/Biblioteca del Congresso); Al centro: il giudice Amy Coney Barrett (AP Photo/Damian Dovarganes, file); A destra: la giudice Sonia Sotomayor (AP Photo/Mark Schiefelbein, file)
Giovedì la Corte Suprema degli Stati Uniti ha respinto un marchio delle dimensioni delle mani di Donald Trump con un parere molto frammentato.
Nel caso stilizzato come Vidal contro Elster , Steve Elster ha cercato di registrare la frase 'Trump troppo piccolo', un riferimento a un momento di dibattito sulle primarie del GOP del 2016 tra Trump e il senatore della Florida Marco Rubio.
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L'Ufficio Brevetti e Marchi ha respinto la domanda, citando la 'clausola sui nomi' del Legge Lanham, che vieta la registrazione di un marchio «identificativo di un determinato individuo vivente senza il suo consenso scritto». Il tribunale interno della PTO ha affermato, Elster ha presentato ricorso e la Corte d'Appello del Circuito Federale degli Stati Uniti ha annullato la decisione, ritenendo che la clausola sui nomi costituisse una violazione del Primo Emendamento.
Nell'a opinione della maggioranza del giudice Clarence Thomas, la corte ha annullato il Circuito Federale e ha salvato la clausola sui nomi, mantenendo la legge secondo cui qualcuno non può registrare il nome di un'altra persona senza il suo esplicito consenso scritto. In particolare, l’intera corte era d’accordo con la conclusione finale nel caso particolare, ma era fortemente in disaccordo sulla corretta analisi giuridica utilizzata per raggiungere lo stesso risultato.
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Elster può ancora vendere cappelli e magliette usando la frase 'Trump troppo piccolo' - che secondo la corte è anche 'accompagnata dall'illustrazione di un gesto della mano', ma non ha la registrazione federale del marchio. Tale registrazione avrebbe dato a Elster il vantaggio di prove prima facie da utilizzare esclusivamente in una potenziale causa contro venditori di imitazioni. In altre parole, la proprietà intellettuale non gode di un monopolio concesso dallo Stato che possa essere utilizzato per denunciare i trasgressori.
L’opinione litigiosa della maggioranza – a cui si uniscono pienamente solo i giudici Sam Alito e Neil Gorsuch – menziona il diritto alla libertà di parola, ma alla fine determina che la legge sui marchi e la legge del Primo Emendamento occupano qualcosa di simile a percorsi paralleli che raramente si intrecciano.
La corte decide che il caso attuale è 'la prima volta' che ai nove giudici viene chiesto di pronunciarsi sulla 'costituzionalità di una restrizione del marchio basata sul contenuto ma neutrale dal punto di vista'. Questa distinzione è importante perché la Corte ha iniziato relativamente di recente a invalidare le restrizioni sulla concessione di marchi basati su punti di vista, per marchi precedentemente negati come ' immorale ' o quello screditare gruppi di persone.
'Anche se una regolamentazione della parola basata sul contenuto è presumibilmente incostituzionale in generale, non abbiamo ancora deciso se il controllo rafforzato si estenda anche ad una restrizione del marchio neutrale dal punto di vista del marchio', si legge nel parere della maggioranza. Molte caratteristiche dei marchi sconsigliano la regola di per sé di applicare un controllo più approfondito alle normative sui marchi neutrali dal punto di vista, ma basate sul contenuto. Ancora più importante, i diritti sui marchi sono sempre coesistiti con il Primo Emendamento, nonostante il fatto che la protezione dei marchi richieda necessariamente distinzioni basate sul contenuto.'
In altre parole, l'Alta Corte abbandona per lo più l'analisi del Primo Emendamento in favore di uno sguardo alla storia e alla tradizione della legge sui marchi nel paese, presente sin dalla fondazione della nazione.
'Concludiamo che la clausola sui nomi rientra nella tradizione del diritto comune in materia di marchi di nomi', continua l'opinione della maggioranza. 'Non vediamo alcun motivo per disturbare questa tradizione di lunga data, che sostiene la restrizione dell'uso del nome di un altro in un marchio.'
Ma l'inno alla storia e alla tradizione non è piaciuto affatto al giudice Amy Coney Barrett.
Dal suo consenso, infine:
La Corte sostiene che 'storia e tradizione' stabiliscono la costituzionalità della clausola sui nomi, rendendo superflua l'adozione di uno standard per valutare se una restrizione alla registrazione di un marchio basata sul contenuto limita il diritto alla libertà di parola. Questo è sbagliato due volte. In primo luogo, le prove della Corte, costituite da casi vagamente correlati risalenti alla fine del XIX e all'inizio del XX secolo, non stabiliscono un analogo storico per la clausola dei nomi. In secondo luogo, la Corte non spiega mai perché la caccia agli antenati storici restrizione per restrizione sia il modo giusto di analizzare la questione costituzionale.
…
La Corte non sostiene (e non potrebbe) sostenere che la tradizione di limitazione dei nomi della fine del XIX e dell'inizio del XX secolo serva come prova del significato originale della clausola sulla libertà di parola. Né tratta la storia che racconta come un punto dati convincente. Presenta invece la tradizione stessa come argomento costituzionale; le prove della fine del XIX e dell'inizio del XX secolo sono dispositive della questione del Primo Emendamento. Ma qual è la giustificazione teorica per usare la tradizione in questo modo?Affidarsi esclusivamente alla storia e alla tradizione può sembrare un modo per evitare prove arbitrarie. Ma una regola che renda la tradizione dispositiva è essa stessa un test formulato da un giudice.
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Barrett, da parte sua, ritiene che le considerazioni sul Primo Emendamento e sulla legge sui marchi siano più simili a un intreccio irrimediabile. Ma, sostiene, l’analisi può – e dovrebbe – ancora andare avanti su questa strada.
'La protezione del marchio non può esistere senza una discriminazione del contenuto', si legge nel documento concorrente. 'Finché le restrizioni alla registrazione basate sul contenuto si riferiscono ragionevolmente agli scopi del sistema dei marchi, sono costituzionali.'
Attaccando specificatamente l'analisi della storia e della tradizione della maggioranza, Barrett prosegue dicendo: “Per prima cosa, i dati non supportano la conclusione della Corte. Dall'altro, non sono d'accordo con la scelta di trattare la tradizione come dispositivo della questione del Primo Emendamento.'
Né l'approccio basato sulla storia e sulla tradizione ha convinto la giudice Sonia Sotomayor. Nel suo stesso accordo, respinge l'idea a favore dell'utilizzo dei test di base sui marchi e sulla legge del Primo Emendamento in tandem.
Sotomayor afferma subito che un tribunale dovrebbe assicurarsi che lo 'schema basato sul contenuto' sia neutrale dal punto di vista del punto di vista e ragionevole, nonché in linea con lo scopo della legge sui marchi, 'vale a dire, servire come identificatore della fonte'. Alla fine, Sotomayor concorda ampiamente con l'analisi di Barrett, ma prosegue offrendo un'analogia leggermente diversa e un esempio su una serie immaginaria di marchi legati al baseball che non sarebbero consentiti secondo i suoi stessi test.
La natura frammentata della disputa su come affrontare la questione traspare anche nella maggior parte dei concorsi.
Il giudice Elena Kagan si è unito in pieno al consenso di Barrett. Sotomayor, tuttavia, ha aderito solo a due sezioni e mezzo su tre, rifiutando una sezione che discuteva di storia e tradizione. Anche il giudice Ketanji Brown Jackson è in parte d'accordo con Barrett, unendosi solo a due sezioni.
Il consenso di Sotomayor, d'altro canto, non ottenne la reciproca approvazione di Barrett. Solo Kagan e Jackson si sono uniti, ma per intero.
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Il giudice Brett Kavanaugh e il presidente della Corte Suprema John Roberts hanno formulato l'opinione della maggioranza che ha ritenuto costituzionale la clausola sui nomi - in un accordo lungo un paragrafo, scritto da Kavanaugh, in cui appoggiano esplicitamente 'la lunga storia di limitazione dell'uso del nome di un altro in un marchio'.
Kavanaugh e Roberts, tuttavia, respingono una parte dell'opinione della maggioranza in cui Thomas critica Barrett e Sotomayor ritenendoli un ponte troppo lontano. Barrett, in una nota a piè di pagina, lamenta che questa sezione “erroneamente” travisa e “ignora” la sua posizione. Sotomayor solleva obiezioni simili in una serie di note a piè di pagina.
Dal concorso alla sentenza:
Secondo il GIUDICE THOMAS (a cui si uniscono due giudici), mi concentro principalmente sui casi di sussidi in contanti e quote sindacali. Uno sguardo più attento a questa opinione e ai casi che cito rivelerà che non è esattamente vero.
…
IL GIUDICE THOMAS risponde che questi precedenti sono 'inadatti' per la clausola sui nomi perché questo caso non implica 'sovvenzioni in denaro', 'quote sindacali' o un 'forum pubblico limitato'. Quella risposta non coglie l’intero punto. In passato, questa Corte ha fatto affidamento su casi di forum pubblico limitato come istruttivi, anche se non di controllo, nel risolvere le sfide costituzionali ai sussidi governativi (e viceversa). La Corte si è basata su queste decisioni solo per il loro principio giuridico sottostante. Dopotutto è così che funziona la legge. Il fatto che il sistema di registrazione del marchio non implichi sussidi in denaro, quote sindacali o un forum pubblico limitato è irrilevante ai fini dell'analisi di questo parere. Come appena discusso, il principio legale in ciascuno di questi casi è che la Costituzione consente limitazioni ragionevoli e neutre del discorso laddove, come in questo caso, il governo beneficia solo di determinate forme di espressione attraverso iniziative che sono intrinsecamente basate sul contenuto senza limitare altre espressioni.